城市管理权下沉后：基层制定规则应强化利益相关者讨论程序

街市是市民生活、经济活动的重要的城市空间，店招、门面外摆、摊贩是街市的常见元素，其间服务业商户更是构成了城市经济、社会生活的“细胞”。设摊、店招管理不仅牵涉面广，关乎经济、民生，还可作为城市经济社会观察、“见微知著”的一个“切口”。

2024年3-6月，澎湃研究所研究员对上海街市的设摊（含外摆）、店招及其管理现状进行了调研，访谈对象包括商户、政府相关及各级部门、部分市民。我们调研发现：

第一，上海设摊、店招管理近年有法制化、规范化管理显著趋势，这是“新政”即2021-2022年新修订或订立的相关法规的强力执行的结果。第二，设摊、店招管理过程存在城市政府管理权力的扩张或强化，公权力相较此前干涉领域更多，或更强调“自上而下”，“自下而上”的空间更小。第三，行政权力扩张对众多小微生活服务商家造成一定影响，特别在经济下行背景下，同时也给政府的财政和行为合法性带来一定风险。第四，“新政”下，区、街镇基层政府权责得以确认和增强，这是法规有效实施的保障，也成为新的政企互动环节。

这些调研发现表明，城市政府和市场的权力-权利边界和互动，可能是理解上海设摊、店招问题乃至更多营商环境问题的关键点。国家要求地方政府要“形成市场化、法治化、国际化的一流营商环境”，这也促使我们思考“法治化的营商环境”应该是怎样的。如何更好地理解上述调研发现？如何改进城市管理，形成更适宜、法治化的营商环境？

澎湃研究所研究员与行政法学和城市研究的两位学者——上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师、中国行政法学研究会常务理事朱芒，和上海师范大学哲学与法政学院副教授李泠烨进行了座谈，结合调研发现，剖析上海设摊、店招背后暴露的城市管理问题，并试图寻找改进的空间和路径。

在“三角形的城市”下理解行政权的扩张

据澎湃研究所研究员调研，近年上海有关设摊、店招管理均依据“新”法规、规章强力执行。

设摊管理方面，原《上海市市容环境卫生管理条例》（2001年）规定 “本市道路两侧和广场周围建筑物、构筑物内的经营者不得超出门窗和外墙设摊经营”。而2022年修订了该条例（新条例简称“上海市容条例”），其中第二十一条将跨门经营和在公共场所设摊经营、兜售物品的禁止性规范，改为限制性规范，即原来的“不得”现为“不得擅自”。

其后，2023年上海《关于进一步规范设摊经营活动的指导意见（试行）》发布，规定各区政府可以“划定一定的设摊开放区”用以摆摊，同时禁止“无序”设摊，即开放区之外的摆摊行为。由此，上海近年新打造不少“特色点”（如集市、夜市），设置收费摊位，也允许部分店外经营。店招管理方面，原《上海市市容环境卫生管理条例》（2001年）首次提出了店招设置的“许可”制度，即店招“按照批准的要求设置”。上海成为最先将店招管理写入地方性法规的城市。不过，在相当一段时间，该店招许可制度并未有效执行落地。

店招真正被纳入规范管理框架，始于2021施行的《上海市户外招牌设置管理办法》，并改以“许可+告知承诺”的方式对店招进行分级分类设置审批、管理。2022年修订施行“上海市容条例”对店招管理审批规范做了进一步优化。其第31条规定，“户外招牌设置应当符合户外招牌技术规范和设置导则的要求”，赋予导则以强制性。

目前，店招备案率已作为考核指标被强调，意味越来越多的店招被纳入统一规范管理。目前全市的店招备案率约为65%。

规章文本层面，设摊管理从“不得”改为“不得擅自超出门窗和外墙设摊经营”，店招审批从“许可”改为“许可+告知承诺”方式，看似是规制的放松。但由于2021年后细化、强化了落地执行的配套政策、基层组织和标准要求，法规的执行、管理的规范化、精细化管理程度明显更高了。

同时，城市管理权有扩张、强化，城市政府管理权力的扩张或强化，公权力相较此前干涉领域更多，甚至使用了数字化监控手段，更强调“自上而下”，管理更刚性，“自下而上”的空间更小。这表现为设摊开放区被严格划定，却较少考虑摊贩、市民需要，非开放区的流动摊贩和外摆现象被刚性惩罚，店招被“越俎代庖”地“更新”等。

朱芒认为，“‘上’和‘下’关系的问题，不单是法律本身的问题，法律只是结果”。他参考“国家—社会”框架，提出“三角形的城市”概念，来分析城市空间中的法律主体及其关系。此“三角形的城市”中的三个主体为国家、地权人、城市使用者。国家依照法律管理城市，维护城市社会秩序，并可分为中央与地方；地权人、城市使用者属于社会主体。

在他看来，政府“要求城市整洁、有序”，甚至“一刀切”“零容忍”是符合政府权力运作逻辑的。城市化过程中，政府通过行政权介入社会不可避免。在“三角形的城市”中，如果没有社会力量的制约，没有“自下而上”的商业社会发展动力，“自上而下”的力量必然会越来越强大。

“而当商业社会有需要时，会产生‘自下而上’的动力，和城市管理方进行互动”。朱芒认为“社区营造”在日本的兴起¹，就属于这样一种“自下而上”的动力，其目的是为了对抗自上而下的“城市规划”的国家干预，争取社会空间，并最终实现了（社会的）“社区营造”与（国家的）“城市规划”在法律制度中的融合。也就是说，在社会发展需求的推动下，“三角形的城市”结构框架中的权利主体间的互动性开始出现和增强，多元主体互动性的“治理”体系开始出现¹。

社会主体的需要，政府监管中的“麻烦”

在设摊和店招领域，商户等社会主体的经营发展需要，是否与行政权管理逻辑存在张力，又是否能得到表达呢？澎湃研究所研究员调研发现，当前的经济环境下，小商户因设摊监管“负担大”“难上加难”，有商户因卸货等“正常”经营需求外摆被罚，有些摊贩转为流动摊贩；店招整改虽然由政府承担大部分费用，但店招标准也不一定契合商户经营需要，其更新工程也使商户经营受到一定影响，有的商户还须承担一定成本，部分商户拒签店招责任书。

街市商家大多为小微企业、个体户，缺乏与相关部门“沟通”“反映”的渠道来表达诉求。外摆、摆摊、店招也往往被视作“小事”“上不了台面”，较难引起重视。他们往往选择“忍受”或非正规化来与监管方周旋。一旦出现相对极端的事件，积蓄的社会情绪又容易引发更广泛公众的不满，形成舆情。2024年伊始，河北某商家因门口挂广告牌被执法，上海某店铺因有店外经营之嫌，城管人员站一排“执法”，引发舆论关注；5月，上海一家包子铺反复递交店招设计方案近10次未被审批，也引起热议；流动摊贩被严厉整治，公众表达同情的视频更是时不时流传于网络。这些所谓舆情常被行政管理方视为被公众夸大传播个例、特殊事件进行处理，而忽略了其背后的“社会/市场需求”。

朱芒认为，如果商户认为在限制内能生存良好，就不会试图“越界”；如果发生“越界”，就说明商户利益与管理之间存在张力，存在未被满足的利益、需求。这些社会/市场需求通过媒体、日常互动等方式表现出来，对城市管理者来说构成了种种“麻烦”。随着“麻烦”增多，政府被迫需要更多倾听社会主体的意见；而一旦“麻烦”的力量超过一个临界点，政府可能开始做出改变。

“制度的进步就是为了避免‘麻烦’，如果没有麻烦，在预算有限的情况下，政府自然会强力行使其权力。但如果碰到‘麻烦’，比如影响了当地营商环境或有非议、店铺抗议，影响到政绩和晋升，并且这些问题不能立即解决，政府就会绞尽脑汁，甚至做出制度创新。这在各国普遍存在，只是在成功后，人们会用许多美好的标签如自主创新、基层民主等来掩饰其本质，也就是‘麻烦’从何而来，如何避免‘麻烦’，应对‘麻烦’。”

朱芒列举了因“避免麻烦”推动进步、制度革新的例子。例如2019年上海某区店招统一后塑造出“殡葬风”，引起网络热议后改掉；此外“中国最丑建筑”的评选也会给当地政府施加压力。

朱芒还谈到二十多年前在浙江温州市泽国镇参与公共预算改革的情形（后成为中国基层民主实践的著名案例“温岭实践”一部分）。当时的推动因素之一也是为了“避免麻烦”：每年的预算只能支持改造部分项目，如何选择项目，成了镇党委面临的关键问题，一旦处理不好会引发重大的“朋友关系危机”或法律问题。因此，他们在学者的帮助下设计了一套公众投票、讨论程序完成了项目筛选。

可见，“麻烦”有时充当了一种社会反馈机制，有助于确保城市的发展符合人们的实际需求和期望，促使管理方不断调整和改进，并推动制度进步和创新。

2024年5月24日，上海，包子铺的店招终于安装上了。

规划裁量的具体化和基层互动

因“避免麻烦”推动革新往往发生在基层，因为基层政府是直接面对矛盾、“麻烦”的主体，也往往是政府需要考虑和平衡各方利益和意见，促使人们共同寻找解决方案的关键场域。

澎湃研究所研究员调研发现，设摊和店招管理新政中，区、街镇的基层政府承担了较以往更多、更实的权力和责任。如设摊方面，规定由“街镇综合执法机构”负责设摊开放区的划定和调整、审核和日常监督等职责，责任主体的确认、环卫、保洁、电力保障、安全服务、物业管理、城管执法、社会治安等都由街镇实施监管。

而店招管理体系的落地变化更为明显，规定明确采用“区绿容局许可、街镇备案”方式进行分类管理，搭建了市、区、街镇和网格四级管理体系。各区局、街镇开设了241个备案窗口，店招备案率作为对区、街镇的考核指标被强调。此外，区和街镇政府都拥有法规赋予的、要求店招整改的权力。因为新版“上海市容条例”第31条规定店招设置“应当符合户外招牌技术规范和设置导则的要求”，而导则设置者是街镇和区局。

朱芒认为，设摊和店招管理权在基层的延伸、行政权力下放到基层政府有“积极意义”，因为基层便于规划具体化、个性化，同时为相关利益群体参与提供了具体互动的空间。

有关城市街道景观、店招等美不美，规划好不好的评价、判断，即“规划裁量”在法学是个难题。因为裁量过程要考虑“美观、经济发展等规划材料”。字面上，法律必须明确标准；但是在实际运用中，如何解释（裁量）需要从“目的”的角度看，具体某地的人行道宽度、是否影响营商环境以及税收等，都会影响该地区对管理边界的解释或裁量。

顶级设计师可以设计出全世界最美的一条街道，但不一定符合实际的使用者需求。特别当不同街道的在地社会群体和商业客群对象不同时。“现在评价美的主体变得非常的单一，只有一个视角，事实上城市的使用者是非常多元的。社会群体的构成、人与人之间的关系分析应是规划的基础。”

因此，制订一个全国、全市统一的设摊、店招标准是不适宜的。只有在基层，社会群体、社会关系、利益和需求具体化的情境下，“美不美”“好不好”的裁量才能够进行。

朱芒强调，下放权力只是为基层互动提供了可能，仍存在“如何具体化”的问题。如果基层政府行使权力的方式，仍然是“自上而下”，只是纵向行政模式的“微观化”，不考虑“服务于什么”，无法解决问题。“具体化”需要引入公众参与，引入具体的要素（比如街道宽度、人口构成、功能是商业/居住等）和生活在这一空间的商家、居民等利益相关者。过程中，行政管理方可以提出自己的标准，甚至仍然作为主导，但不应只有行政说了算。这恰恰是一个好的“社区营造”机会。

2022年9月27日，上海，一排沿街商铺的店招。

法的实质化下，沟通程序大于内容

朱芒发现，在设摊、店招管理新政下，权力向基层政府下沉的过程中，出现了“法律的实质化”现象：在法之外，形成了一套类似法的规则（如由街镇政府制定的规则、技术标准等），发挥着实际的管理作用；街镇的权力是被法规授权的，但其具体规则和标准并不受控制法的控制。

他解释，这是现代社会的普遍现象，世界上越发达的国家越会出现法律实质化现象。大量的法的适用是法之外的技术标准，以法外的标准来规定法律内容变得不可避免。例如判断真药、假药的标准不是也不可能由立法者按照立法程序订立，而是由专家制定的；能否申请到合法的规划许可证的标准是控制性详细规划，这也是由专家而非立法者制定的。欧美国家自20世纪70年代开始研究法律的实质化问题。中国的法律实质化现象是因随市场的发展逐步出现的。

具体到设摊、店招管理上，朱芒、李泠烨特别列举了其中两个规范。一是新《上海市市容环境卫生管理条例》第二十一条第四款，允许由区、乡镇政府划定设摊开放区。另一个是《上海市户外招牌设置管理办法》第七条的第二款，街道办和镇政府可以设置店招的技术导则。

李泠烨解释说，在狭义的立法法意义上，区政府或街镇办没有制定法律规范的权力，但现在它们通过技术导则的设置，实际上在某种程度上获得了秩序设置的权力。这些秩序设置虽然形式上有所不同，但都是在为大家的行为设定框架和义务。

李泠烨认为，这种秩序设定的新现象，与一般理解上的法律执行有几点不同：

第一，上级政府赋予基层政府权力的同时，秩序管理的机制发生了根本性变化。与之前立法机关制定法律规则后基层执行不同，新的机制下，秩序设定和执行没有分离，而是在执行过程中重新构思规则本身，秩序设定和执行是相融合的，都归于一个主体。

在以往的法律体系下，可能在执行时发现不公平或不正义，但通常还要按照当前的法律执行完毕；这里追求的是形式上和程序上的公平性，就具体个案不可能完全公平。但在法的实质化的情形下，由于需要适应具体情境，秩序规则的形成和执行是一个交互过程。街镇不但可以设定规则，还可以在执行过程中反复调整这些规则。

然而，基层政府可能没有意识到自身的角色变化，未察觉或害怕拥有这种可以在执行中调整规则的权力，他们可能仍然认为秩序规则是一次性的，只需像过去那样执行。但如果只是简单执行，很可能会陷入与利益相关主体的冲突和麻烦。看上去好像是在坚决执行法律，但实际上并非如此。

第二，和具有刚性、强制性的法律不同，秩序规则更强调“应当根据需要”，结合“实际情况”，“综合考虑市容环境卫生、交通安全、公共安全、消费需求等因素”，且更具有解释性、开放性和可变性。

其实体规范本身很难被简单地形式性评价。我们不能简单地认为店招字体应该就是宋体，如果其他街道规定仿宋字体就是不平等。规则应结合当地当时的因素而形成的，其本质是为了引导大家做更好的事，所谓好的标准本身不是固定的，甚至实质内容并不重要，关键是有一个能够进行沟通、讨论的过程。比如，关于店招“殡葬风”如果是被管理区域内的相关主体都认可的，就可以，而不是政府觉得“殡葬风”如何。

第三，秩序规则关键的是讨论程序本身。因为规则并非通过自上而下的立法确定的，而是需要与各方进行沟通、形成共识、逐渐确立，最终形成一种互动秩序和制度。

当然中国目前来看，社会互动是弱的。例如法律规定了应有“征求意见”等环节程序，但往往流于形式，缺乏实际效果。在秩序规则的形成过程中，应在“征求意见”等环节上适当延长时间。因为规则可能不是事先能设计好的，而是在实践中形成的。因此，需要给予一定的时间和空间。程序设计的原则应该是尽早公开、公布，确保有足够的时间让所有潜在的相关方意识到他们所拥有的权利，充分互动、沟通意见。

事实上，在行政学意义上，这就是基层民主、开放的直接民主。当前，城市管理的行政权已经开始下沉基层，这是一个良好的开端。作为国际化大都市，上海如何抓住这个机会非常关键。在立法和行政之间的边界开始模糊，实质性规则的制定和执行已经基层化的情况下，应该保证、强化参与程序，这可能是对上海有意义的发展方向。否则，城市管理者将频频处于行政与居民、城市生活者的冲突之中。

[1]朱芒：《从社会运动口号到法律制度概念——日本的“社区营造”概念》，载《城市治理研究》第2卷，上海交通大学出版社2017年版，第108-122页。